Все, что нужно знать про дробление бизнеса в 2018 году
Сегодня только в группе компаний возможна эффективная и законная налоговая оптимизация и защита активов бизнеса и собственников. В результате образуются холдинговые структуры, объединяющие различные организационно-правовые формы (включая индивидуальных предпринимателей), системы налогообложения, функциональные назначения. Даже два юридических лица, имеющих общих бенефициаров, уже являются группой компаний.
При этом Конституционный Суд РФ в Определении от 04.07.2017 N 1440-О указал, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.).
В соответствии со статистикой ФНС, количество выездных налоговых проверок, в ходе которых в том числе выявляются схемы дробления, неуклонно снижается, а их «стоимость» повышается. За последние 3 года арбитражными судами (по данным ras.arbitr.ru) рассмотрено около 450 дел о дроблении на сумму, превышающую 12,5 миллиардов рублей. Учитывая, что общее количество выездных налоговых проверок за этот же период составило более 73 тысяч, доля дел по дроблению бизнеса составляет около 0,5%:
Увеличить
Несмотря на существенную сумму доначислений, незначительность количественного показателя подобных споров, обусловлено сложностью доказывания схем дробления, а также невозможность их автоматического контроля (в отличии от «разрывов» НДС).
Анализ судебной практики по дроблению за 2018 год показывает, что соотношение судебных решений в пользу налогового органа составляет около 50%, что значительно меньше общей судебной статистики решений в пользу ФНС по налоговым спорам (84%). С другой стороны, налоговые проверки по дроблению бизнеса охватывают не только крупный, но и средний и даже малый бизнес (прежде всего это неправомерное применение специальных режимов, в том числе ЕНВД).
11 августа 2017 г. ФНС РФ выпустило письмо N СА-4-7/15895@, в котором указала, что для признания дробления незаконным, необходимо доказать три обстоятельства:
1. Организации, входящие в группу компаний подконтрольны и несамостоятельны.
2. Дробление привело к возникновению налоговый выгоды.
3. Налоговая выгода необоснованна.
ФНС в Письме от 31 октября 2017 г. N ЕД-4-9/22123@ указала, что искажением сведений о фактах хозяйственной жизни, по смыслу ст. 54.1 НК РФ может быть создание схем "дробления бизнеса", которые направлены на неправомерное применение специальных режимов налогообложения; искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения; создание схем, направленных на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения; нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения).
Один из признаков получение необоснованной налоговой выгоды - это дробление одного бизнеса (производственного процесса) между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения, вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность. Налоговики стремятся доказать искусственность создания схемы и доначислить налоги путем объединения выручки всех участников группы компаний, исходя их общей системы налогообложения.
Цена ошибки, допущенной в ходе такого дробления бизнеса, может быть очень высокой.
Показательно Постановление 5 арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 по делу А24-2305/2017, вынесенного в пользу ФНС:
Суть спора: по результатам ВНП налогоплательщик обвинен в дроблении бизнеса (2 ООО и 1 ИП), с целью сохранения права на ЕНВД. Доначислено: по НДС - 64 млн. рублей, штраф – 24 млн., пени – 22 млн.; налог на прибыль – 23 млн., штраф – 9,7 млн., пени - 7,5 млн. рублей; налог на имущество – 5,7 млн., штраф – 2,7 млн., пени – 1,6 млн. рублей. Итого: 160,2 млн. рублей. Для сравнения налогоплательщик по ЕНВД в указанный период уплатил 406 000 рублей. Налоговая выгода составила 92,3 млн. рублей.
Аргументы налогоплательщика в свою защиту:
• Торговля взаимозависимыми лицами осуществлялась разными товарами
• Свой штат
• Свои договора аренды
• Свои ККМ
• Самостоятельная закупка товара у поставщиков
• Свои общехозяйственные расходы
• Самостоятельные кредитные линии
• Самостоятельное участие в тендерах
• Есть деловая цель, ущерба государству нет
• Представители обществ дали пояснения о самостоятельной деятельности организаций
Аргументы ФНС:
• Торговые площади не представляют самостоятельные торговые точки с автономной, независимой от других системой организации торговли
• Общий вход, вывеска, режим работы
• Единая дисконтная карта
• Единый расчетно-кассовый центр комплекса
• Перемещение внутренних перегородок, не являющихся несущими конструкциями, не меняет общей площади торгового зала
• Взаимозависимость организаций (по учредителям)
• Нерегулярный характер арендных платежей взаимозависимых лиц
• Денежные средства концентрировались у одного бенефициара
• Опрошенным покупателям(!) известна только одна организация-продавец, расположенная в торговом зале
• Бывшие сотрудники указали, что знают только одну организацию, перегородок в зале не было, по указанию руководителя во время проведения ВНП меняли ценники, с указанием других организаций
• Охрана осуществляла контроль над всем торговым залом
• Торговля одинаковым видом товара, доказательств разделения товара нет (учет реализации товаров обществами не велся и не ведется, учет товароматериальных ценностей не ведется, ревизии на предмет установления остатков товара и товароматериальных ценностей не проводятся)
• Общие поставщики и перевозчики
• Сдача выручки всех организаций и ИП в банк осуществляло одно лицо
• Вся реклама оплачивалась одной организацией, остальные расходы не возмещали
• По информации сайта штат сотрудников составлял 162 человека, площадь торговых площадей – 1797,42 кв. м.
• Результаты оперативно-розыскных мероприятий показали, что взаимозависимые лица вели общий учет выручки от реализации товаров в торговом комплексе.
Как видно из решения, налогоплательщик предпринимал меры для фактического разделения бизнеса (свои кассы, общехозяйственные расходы и даже кредитные линии), но фактически единый производственный процесс, общие поставщики, учет и дисконтная система, а также показания сотрудников доказали формальность дробления.
Показательно Решение АС Мурманской области от 04.05.2018 по делу А42-7696/2017. Решение вынесено в пользу налогоплательщика и скорее всего будет обжаловаться ФНС, но из него видна логика и способы доказывания дробления бизнеса, а также трудозатраты налоговиков.
В отношении ООО проведена выездная проверка, общая сумма доначислений – 8,7 млн. рублей. Суть претензий – единый торговый бизнес искусственно и с целью получения необоснованной налоговой выгоды разделен на 4 юридических лица, три из которых применяют УСН.
Аргументы налоговиков:
- все лица взаимозависимы по учредителям;
- общий склад без разграничения товара, единые офисные помещения, единое программное обеспечение по учёту движения товара, общее оборудование), кладовщики являясь материально-ответственными лицами не могли объяснить за какой товар они отвечают. Грузчики сообщили, что весь товар «складской» и не разделяют его по принадлежности к той или иной организации;
- осуществление деятельности по одному адресу, единая вывеска, общий телефонный номер при приёме заявок, общий адрес электронной почты, участие в торгах с одного компьютера, бухгалтерские документы хранятся в одном месте, расчётные счета открыты в одном банке, работают в одинаковом режиме;
- осуществляют одинаковые виды деятельности;
- перевод работников из проверяемой организации в другие зависимые организации (место осуществления трудовой деятельности и трудовые функции работников фактически не изменились, перевод осуществлялся формально (увольнение и принятие на работу в один день) по инициативе бенефициара;
- совместное использование персонала;
- несение проверяемой организацией общих затрат без разделения на каждую организацию;
- формальная передача недвижимого имущества в аренду (арендованные площади в натуре не выделены в виде отдельных помещений, их границы не определены;
- общие контрагенты (перемещение контрагентов попеременно от одной организации к другой с единственной целью - создание условий для применения УСН);
- организации не принимали самостоятельные решения, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности (цены, по которым приобретался товар, устанавливались бенефициаром);
- финансовая зависимость (стоимость транспортных услуг рассчитывалась исходя из величины полученного дохода);
- денежные потоки от реализации товара аккумулировались у одной организации;
- деятельность каждой организации образовывал единый процесс торговли;
- создание формального документооборота (накладные на отпуск товара от организаций выписывались одновременно с накладными на отпуск товара конечным покупателям);
- проверяемая организация получала доход в основном от взаимозависимых лиц в виде арендной платы и платы за транспортные услуги;
- одна из организаций группы компаний на ОСН, продавала товары другим участникам схемы (на УСН) не по рыночным ценам (общая стоимость переданного без наценки товара составила 132 млн. рублей); затем эти организации продавали товар конечным потребителям по рыночным ценам, в связи с чем у данных организаций сосредотачивалась большая часть прибыли, облагаемой по ставке УСН;
- отсутствие деловой цели для создания организаций.
Заметим, что аргументы ФНС не оригинальны, но в совокупности подтверждают, что налогоплательщиком была создана высоко рискованная схема дробления.
В ходе проверки проводился осмотр склада (выявивший формальное разделение границ между участниками схемы). Кладовщики и финансовые директора всех организаций не могли определить границы склада, занимаемые каждой из компаний. На вопрос: «Почему площади сдавались попеременно (на полгода)?» бенефициар ответил: «Я так решил».
И все же суд встал на сторону налогоплательщика, указав, что взаимозависимость не является признаком необоснованной налоговой выгоды, характер взаимоотношений между участниками группы компаний регулировался условиями агентского договора, что объясняет отсутствие торговой наценки и единый склад, из показаний сотрудников следует, что они выполняют трудовые функции согласно заключенным трудовым договорам и идентифицируют своего работодателя. У организаций есть свои контрагенты, не входящие в группу компаний, при участии в конкурсах они выступали с разным ассортиментом и стоимостью товара.
ФНС не доказан факт осуществления деятельности только проверяемой организацией, так же не представлено доказательств осуществления ей контроля за деятельностью иных организаций. Все сделки между организациями являлись реальными, расчёты между организациями осуществлялись в денежной форме без особых форм расчётов, в том числе зачётов, и без возврата денежных средств. С полученных доходов каждой организацией счислялись и уплачивались налоги.
Из допросов 44 из 46 контрагентов, следует, что они различали поставщиков и не считали их одним целым. Дробление бизнеса было обусловлено на разделение оптовой и розничной торговли, что имеет деловую цель.
Формальный перевод сотрудников из проверяемой организации в другие организации группы компаний не осуществлялся, так как общее количество уволенных сотрудников составило 64 человека, при этом только 12 из них устроились во взаимозависимые организации.
Кроме того, возросли налоговые платежи в бюджет, что свидетельствует о достижении деловой цели - получению и увеличению дохода. Поставляемый контрагентам товар реально был на складе, поставлялся организациями самостоятельно, на складе учитывался по артикулам.
Суд посчитал необходимым обязать Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов проверяемой организации как налогоплательщика.
Заметим, что за последние три года, растет роль свидетельских показаний в принятии решения судом при разрешении налоговых споров. В данном деле основой защиты явились показания сотрудников и контрагентов, доказывающие самостоятельность деятельности организаций. При этом искусственно согласовать показания более 60 человек, в том числе не зависимых от проверяемого налогоплательщика не возможно, что доказывает, что несмотря на не полностью продуманную схему дробления, в ее основе лежала деловая цель и реальные бизнес-процессы. Кстати, важность реальности бизнес-процессов была доказана налогоплательщиком на собственном опыте в 2011 году, когда в отношении бенефициара было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов).
Осуществляя дробление бизнеса необходимо учитывать, что в случае арбитражного спора с ФНС, необходимо будет доказать деловую цель и фактическое исполнение договора ее стороной. Именно реальность и особенность бизнес-процессов должна лежать в основе стратегии создания группы компаний, что автоматически исключает применение шаблонизированных подходов.
